De taak van de curator

Zodra een vennootschap failliet wordt verklaard, benoemt de rechtbank een curator die het beheer en de vereffening van de failliete boedel op zich neemt. Zijn taak is het realiseren van zoveel mogelijk waarde voor de crediteuren van de onderneming. Een geliefd vermogensbestanddeel blijkt een – al dan niet gerechtvaardigde – vordering op de bestuurder te zijn.

Bewijsvoorsprong

Curatoren hebben een aantal middelen om de bestuurder aansprakelijk te houden voor het tekort in het faillissement en maken daar veelvuldig (en soms lijkt het: graag) gebruik van. Eén van die middelen is de bewijsvoorsprong die curatoren wordt gegund. Dat is bijvoorbeeld het geval indien wordt vastgesteld dat de bestuurder in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement niet steeds tijdig heeft voldaan aan zijn verplichting de jaarrekening te publiceren binnen – na verlenging – een periode van 13 maanden na het betreffende boekjaar. Is daarvan sprake, dan staat in rechte vast dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW).

Dat “vermoeden” is dus een bewijsvermoeden. De bestuurder staat dan met 1-0 achter en dient op zijn beurt (i) het vermoeden te ontkrachten dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement; of (ii) te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Lukt hem dat niet, dan kan hij aansprakelijk worden gehouden voor het volledige tekort in het faillissement, opdat de crediteuren hun vorderingen tot 100% voldaan krijgen.

Te laat publicerende bestuurder staat op achterstand – escapes?

Om het concreet te maken: voorshands staat dus vast dat de nalatigheid van een bestuurder om voor 1 februari 2014 de jaarrekening te publiceren van het boekjaar dat op 1 januari 2012 begon, tot gevolg heeft gehad dat de vennootschap is gefailleerd. Sommige rechters hebben inmiddels, en gezien de soms toch beperkte relevantie van een voorgaand boekjaar, de neiging wat minder snel aan te nemen dat het faillissement aan die termijnoverschrijding is te wijten.

Dat lijkt sterker te gelden naarmate het betreffende boekjaar langer geleden aanving. Ook materieel gezien ligt dat voor de hand. Is een dergelijk oud boekjaar inderdaad relevant, dan valt de bestuurder wellicht ook een verwijt te maken ten aanzien van het aangaan van verplichtingen door de rechtspersoon, in de periode die volgde. In een dergelijk geval was de financiële situatie van de rechtspersoon voor de crediteuren daadwerkelijk relevant. Is de onderneming simpelweg in korte tijd de dupe geworden van economisch tij, een verloren concurrentiestrijd of andere pech, dan liggen de kaarten misschien toch wat anders. Dan ligt ook niet zo voor de hand de bestuurder op te hangen aan een termijnoverschrijding ter zake van een – voor de huidige crediteuren niet zo relevant – oud boekjaar. Anderzijds, in een dergelijk geval lukt het de bestuurder misschien ook wel het vermoeden te ontkrachten dat het faillissement door zijn tekortkoming is veroorzaakt.

Een andere escape voor de bestuurder is opgenomen in de laatste zin van artikel 2:248 lid 2 BW: een onbelangrijk verzuim wordt niet in acht genomen. Inmiddels wordt aangenomen dat een termijnoverschrijding met 11 dagen een onbelangrijk verzuim oplevert. Over pogingen tot oprekking van deze termijn, later meer.

De bestuurder die echt te laat heeft gepubliceerd, zal in de meeste gevallen deugdelijk tegenbewijs moeten verzorgen, dan wel moeten aantonen dat de termijnoverschrijding niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen. Het aantal voorbeelden van procedures waarin een bestuurder probeert aannemelijk te maken dat sprake is van een onbelangrijk verzuim neemt toe. Er zijn ook veel voorbeelden van pogingen tot ontkrachting van de belangrijke bewijsvermoedens. Gezien de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur komt een beroep op de niet-verwijtbaarheid van de onbehoorlijke taakvervulling wat minder vaak voor, maar ook op dat gebied staan de ontwikkelingen niet stil.

Volgende blogs

In volgende blogs passeren de kansen en mogelijkheden van een bestuurder de revue, in het geval dat hij door de curator wordt aangesproken wegens de hiervoor kort besproken termijnoverschrijding. Daarbij zal in ieder geval ook aandacht besteed worden aan de wijze waarop en de mate waarin een aangesproken bestuurder kan beschikken over de administratie van de vennootschap om zijn kant van het verhaal te belichten. Want daar wringt vaak de schoen: de bestuurder zit niet langer op zijn plek en heeft tot zijn verweer niet langer de beschikking over alle relevante gegevens.

Rieneke Reijnen