Rechtbank ‘s-Gravenhage 8 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:9310

Over samenloop tussen de vernietigingsactie en de aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur

De taak van de curator is het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Uitzonderingen daargelaten, is het gevolg van een faillissement toch vaak dat ‘de maatschappij’ – in de zin van: de crediteuren – het verlies draagt. Dat gaat om honderden miljoenen en vormt een reëel probleem, waar ik in een latere blog op terug kom. Curatoren hebben er dus belang bij dat er voldoende geld in de failliete boedel zit, zodat zij de crediteuren zo veel als mogelijk kunnen voldoen en daardoor de maatschappij kunnen ontlasten.

Zoals in een van mijn vorige blogs al aan de orde kwam, zoeken schuldeisers vaak creatief naar mogelijkheden om een schijnbaar onverhaalbare vordering voldaan te krijgen. Dat geldt evenzeer voor curatoren. Hen staat daarvoor een aantal verschillende middelen ter beschikking, die zij aanwenden als het uitkomt. Een relatief eenvoudig middel dat de curator ten dienste staat om gelden terug in de boedel te doen vloeien, is de actio pauliana. Door de daarbij behorende vernietiging van rechtshandelingen, kunnen verloren bestanddelen terugkeren in de boedel en – mits er verder niet iets heel vreselijks is gebeurd – zou daarmee de kous af kunnen zijn voor betrokkenen die pre faillissement nog goederen uit de boedel hebben gehaald. De curator richt zich dan verder op het verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst bij de verkoop van assets van de failliet. De maatschappij, namelijk de crediteuren van de vennootschap, komen dan in de positie waarin zij verkeerd zouden hebben als het vermogensbestanddeel niet uit de boedel zou zijn verdwenen.

Wellicht gedreven door de wens de kosten voor de maatschappij zo beperkt mogelijk te houden, kiezen curatoren er vaak voor lange en kostbare procedures te voeren tegen bestuurders, om zo nog wat meer geld binnen te halen voor de boedel. Dat een groot deel van dat geld vervolgens opgaat aan het salaris van de curator voor het voeren van al die procedures, wordt dan voor lief genomen. Ik sta vaak bestuurders in faillissementen bij en vraag mij soms af wat nut en noodzaak is van dergelijke procedures, anders dan het kennelijke belang van de curator zijn schoorsteentje te laten roken. Mijns inziens worden boedels te vaak op schijnbaar oneigenlijke gronden leeggeprocedeerd, en dat dient geen maatschappelijk belang.

On this high note, wat was er eigenlijk aan de orde en ben ik niet wat te cynisch?

Verrekening r-c schuld met agio-uitkering

In de zaak die leidde tot een vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 8 januari 2014, leek een voor de hand liggend middel om een verloren gegane vordering terug in de boedel te krijgen, de actio pauliana. De bestuurder had meegewerkt aan een aandeelhoudersbesluit waarbij een agio-uitkering was gedaan. In het verleden had de aandeelhouder een extra storting op aandelen in de vennootschap gedaan. Die storting wenste hij zeven maanden voor het faillissement terug te ontvangen. Daartoe nam de AvA het agio-besluit. Er ging vervolgens geen daadwerkelijke geldstroom lopen, maar de agio-uitkering werd verrekend met een schuld in rekening-courant die de aandeelhouder had aan de vennootschap. De aandeelhouder voldeed zijn schuld dus door verrekening met de agio-uitkering waartoe hij gerechtigd was.

De agio-uitkering leidde tot een daling van het eigen vermogen en bovendien ging de rekening-courantschuld van de aandeelhouder teniet door verrekening met de uitkering. Omdat de agio-uitkering, die in rekening-courant werd geboekt, groter was dan de schuld die de aandeelhouder aan de vennootschap had, kwam het saldo van de rekening-courant niet op nul uit, maar hield de aandeelhouder er bovendien nog een vordering op de vennootschap aan over. De vennootschap was dus op meerdere fronten slechter af dan voor de verrekening.

De jaarrekening over de twee boekjaren voorafgaand aan deze rechtshandelingen, bevatte een zorgelijke prognose over de continuiteit van de vennootschap. Gezien de financiele positie van de vennootschap was haar voortbestaan op dat moment onzeker, maar een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening werd niet onmogelijk geacht. De vennootschap en de daarbij betrokkenen hadden er dus belang bij over zoveel mogelijk middelen te blijven beschikken.

De actio pauliana

Toen het faillissement van de vennootschap zeven maanden later op eigen aangifte werd uitgesproken (waarschijnlijk zonder betrokkenheid van een advocaat die de tools van de curator heel scherp op het netvlies had), lagen de boedelbestanddelen voor de curator voor het oprapen.

De Faillissementswet biedt de curator mogelijkheden om onverplichte rechtshandelingen die zijn verricht binnen een jaar voor het faillissement, te vernietigen. Daarvoor is nodig dat de failliet geen opeisbare plicht had om de rechtshandeling op dat moment uit te voeren. Bovendien wist hij op dat moment of behoorde hij te weten dat die rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers zou leiden. Alle genoemde elementen zijn voor interpretatie vatbaar. In dit geval zou het denk ik aankomen op de vraag of voorzienbaar was dat crediteuren zouden worden benadeeld. Daarvoor is nodig dat met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is te voorzien dat de vennootschap zal failleren én dat de crediteuren niet volledig voldaan zullen kunnen worden.

Slaagt de curator erin dit aannemelijk te maken dan kan hij de rechtshandelingen ongedaan maken. In dit geval wijst de continuiteitsveronderstelling in de richting van een voorzienbaar faillissement, maar het is onduidelijk of een tekort in het faillissement ook voorzienbaar was. Om dat te beoordelen zijn meer feiten nodig dan die uit het vonnis blijken.

Meer en makkelijker

In dit geval lijkt uit het vonnis op te maken dat de curator niet voor het anker van de pauliana is gaan liggen, maar heeft gekozen voor meer en (nog) makkelijker. Want wat bleek? De jaarrekening over boekjaar 2009 was pas gepuliceerd in april 2011, dus ruim twee maanden buiten de uiterste termijn van 13 maanden na einde boekjaar. De curator beriep zich op artikel 2:248 lid 1 BW, de anti-misbruik bepaling op grond waarvan de late publicatie van de jaarrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, welk onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Dat geldt dan voor de taakvervulling over de gehele linie.

Als dit eenvoudige hobbeltje (is de jaarrekening te laat gepubliceerd?) eenmaal genomen is, kan de curator het tekort in het faillissement in beginsel verhalen op de bestuurder. De aangesproken bestuurder staat dan voor de moeilijke taak te bewijzen dat het om een onbelangrijk verzuim gaat, dan wel dat er andere oorzaken voor het faillissement zijn geweest. Ruim twee maanden te laat publiceren levert geen onbelangrijk verzuim op. Ook het doorbreken van het causaliteitsvermoeden is vaak erg moeilijk.

Rechtbank ‘s-Gravenhage 8 januari 2014: toch maar inhoudelijk getoetst

De rechtbank ‘s-Gravenhage had op grond van de te late publicatie al kunnen komen tot veroordeling van de bestuurder tot het volledige tekort in het faillissement. Mogelijk vond de rechtbank dat toch wat gortig. Wellicht ook omdat de bestuurder daadwerkelijk had geprobeerd het causaliteitsvermoeden te ontzenuwen. Of vond de rechtbank dat er in dit geval aanleiding bestond om de bestuurder ook op meer inhoudelijke gronden terecht te wijzen?

De rechtbank toetste het meewerken van de bestuurder aan het door de AvA genomen agio-besluit en de verrekening inhoudelijk. Zij kwam tot het oordeel dat deze medewerking op zichzelf ook kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde.

De bestuurder, tevens middellijk enig aandeelhouder, had er immers aan meegewerkt dat het belang van de aandeelhouder boven het belang van de crediteuren werd gesteld. De aandeelhouder heeft uit de aard der zaak een achtergestelde vordering, hij wordt pas betaald als alle andere crediteuren zijn voldaan en zijn aandelen kennelijk nog enige waarde vertegenwoordigen. In dit geval was het nou juist de aandeelhouder die voorrang had gekregen door het agio-besluit. Daardoor was waarde verloren gegaan voor de vennootschap en waren haar liquiditeit en solvabiliteit ernstig verslechterd. Dit leidde ertoe dat de bank het krediet had opgezegd, hetgeen het faillissement onontkoombaar maakte. De rechtbank kwam tot het oordeel dat de medewerking aan het agio-besluit daarom ook zelfstandig een belangrijke oorzaak was geweest van het faillissement. De bestuurder en middellijk bestuurder waren aansprakelijk tot het tekort in het faillissement.

De keuze tussen pauliana en onbehoorlijk bestuur is relevant voor het aantal verhaalsobjecten

Dit lijkt mij in dit geval een faire uitkomst, hoewel men wellicht ook had kunnen volstaan met het vernietigen van de rechtshandelingen, in plaats van veroordeling van de bestuurder tot betaling van het tekort. Bij vernietiging zou alleen de aandeelhouder gedagvaard zijn (hij moest dan de agio-uitkering teruggeven en zijn schuld aan de vennootschap terug aannemen). De aandeelhouder was in dit geval tevens de bestuurder en was een rechtspersoon. Bestuurdersaansprakelijkheid werkt door naar de middellijk bestuurder in privé als de bestuurder een rechtspersoon is. Bestuurdersaansprakelijkheid als grondslag leverde twee verhaalsobjecten op, en dus meer kans op daadwerkelijk verhaal dan slechts één.

Het niet tijdig publiceren van een jaarrekening zou wat mij betreft niet zo dodelijk moeten zijn als het is, zeker niet als het om een al ouder boekjaar gaat. Wat heeft een crediteur nou werkelijk aan tijdige publicatie en wat zegt zo’n jaarrekening nu eigenlijk over de actuele financiële stand van zaken van de onderneming? Natuurlijk moet het bestuur een deugdelijke boekhouding erop na houden, en natuurlijk moet er tijdig gepubliceerd, maar of het nou echt ooit voorkomt dat het niet tijdig publiceren een belangrijke oorzaak is van het faillissement, waag ik te betwijfelen. In slechte tijden belangrijke vermogensbestanddelen teniet laten gaan terwijl men daarbij een eigen (of als middellijk aandeelhouder: indirect) financieel belang heeft, is wat mij betreft kwalijker. Ik denk dat de rechtbank ‘s-Gravenhage met een dergelijke gedachte speelde, toen zij besloot de agio-uitkering inhoudelijk te beoordelen en daar twee pagina’s aan te wijden.

Rieneke Reijnen