Alle landelijke dagbladen openden vandaag met dezelfde kop: Shell trekt de 403 verklaring in die zij heeft afgegeven ten behoeve van crediteuren van haar dochter  NAM. Een schande, als het inderdaad zo zou zijn dat Shell hiermee aan een aansprakelijkheid zou ontkomen jegens de mensen wier levensgeluk al jarenlang ondergeschikt is aan de uit de grond te halen winsten. Het is echter de vraag of dat zo is, en of de soep wel zo heet wordt gegeten als zij wordt opgediend.

De 403-verklaring is er om handelscrediteuren te beschermen. De handelscrediteuren doen zaken met een vennootschap die zelf geen jaarrekening publiceert, maar waarvan de cijfers zijn verwerkt in de jaarrekening van de consoliderende moeder. Dit brengt onzekerheid met zich, omdat de financiële situatie van de betreffende dochter hierdoor minder goed inzichtelijk is dan wanneer de dochter haar eigen cijfers zou publiceren.  “Als compensatie voor” die onzekerheid over de financiële positie van de dochtervennootschap, is de moeder hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van die dochter. Haar handelsschulden, welteverstaan.

Aansprakelijkheid voor aardbevingsschade is echter geen contractuele, maar wettelijke aansprakelijkheid. Het is geen handelsschuld maar een schuld die voortkomt uit de risico-aansprakelijkheid van de exploitant van een mijnbouwwerk. Deze aansprakelijkheid valt daarom niet onder de 403-verklaring. Door het intrekken van die verklaring ten behoeve van de handelscrediteuren van NAM, ontneemt Shell hen dus niet een verhaalsobject dat de getroffen bewoners reeds hadden.

Voor verplichtingen op grond van een schikking ligt dat mogelijk anders, omdat de wettelijke aansprakelijkheid dan van kleur verschiet en een contractuele verplichting wordt.

Als de initiële aansprakelijkheid voor de schade wél onder de 403-verklaring valt, moet de kapitaalkrachtige moeder bovendien mee-schikken om te ontkomen aan aansprakelijkheid voor het niet in de schikking meegenomen deel van de schade, zo blijkt uit een arrest van de Hoge Raad uit 2015. De reden hiervoor is dat een 403-verklaring hoofdelijke aansprakelijkheid van de moeder oplevert. En hoofdelijkheid leidt tot een zelfstandige verbintenis, waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd. Er is – anders dan bij de borgtocht – geen enkele voorwaarde  die vervuld dient te zijn voordat de moeder kan worden aangesproken. De hoofdelijke aansprakelijkheid betreft de gehele schuld waar die hoofdelijkheid betrekking op heeft. Als partijen contractueel bepalen dat maar een gedeelte van die schuld betaald hoeft te worden, bevrijdt een dergelijke afspraak de moeder niet zomaar van haar aansprakelijkheid voor de rest van de oorspronkelijke schuld.

Dat de moedermaatschappij die een 403-verklaring heeft afgegeven, hoofdelijk verbonden is en dus betrokken dient te worden in de schikking, heeft onmiskenbaar een prijsopdrijvend effect. Te verwachten valt immers dat twee debiteuren méér verhaal zullen bieden dan één.

Voor Shell was een mogelijke discussie over de reikwijdte van de 403-verklaring wellicht reden om deze verklaring in te trekken. Dat onderhandelt een stuk comfortabeler. Maar of het maatschappelijk verantwoord is, is natuurlijk een heel andere vraag.

Rieneke Reijnen