Op 1 juli 2016 treedt de Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod in werking. De wet heeft een maatschappelijk doel. Zij beoogt faillissementsfraude en andere ernstige onregelmatigheden rond het faillissement van rechtspersonen tegen te gaan. Ook moet deze wet voorkomen dat malafide bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten. De wet is echter behoorlijk ruim toepasbaar, zeker niet steeds in het voordeel van de gezamenlijke schuldeisers en draagt het risico in zich dat de carrière van een bonafide bestuurder averij oploopt, doordat hij gedurende de procedure geschorst wordt, zonder dat een veroordeling volgt.

Inhoud van de Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod

De wet regelt de introductie van het civielrechtelijk bestuursverbod. Een verbod aan een bestuurder om gedurende maximaal vijf jaar werkzaam te zijn als bestuurder van een rechtspersoon zoals bedoeld in artikel 2:3 BW. De wet omvat vijf artikelen die worden opgenomen in de Faillissementswet als artikelen 106a tot en met 106e. Deze artikelen bieden de curator en het Openbaar Ministerie de bevoegdheid te vorderen dat aan de bestuurder van de rechtspersoon, of aan een gewezen bestuurder, een bestuursverbod wordt opgelegd.

De omstandigheden waaronder de rechtbank een dergelijk verbod kan opleggen, zijn limitatief opgesomd in artikel 106a FW. Vereist is dat tijdens of in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement:

• de bestuurder door de rechter onherroepelijk is veroordeeld op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement;
• de bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht, mogelijk gemaakt of toegestaan, waardoor schuldeiser aanmerkelijk zijn benadeeld en die op grond van de pauliana zijn vernietigd;
• de bestuurder jegens de curator in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen uit de Faillissementswet;
• de bestuurder ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon, waarvan hem een ernstig verwijt treft; of
• aan de rechtspersoon of de bestuurder onherroepelijk een boete is opgelegd wegens een vergrijp zoals bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemeen wet inzake de Rijksbelastingen.

Het gaat dus om allerlei handelingen voorafgaand of tijdens het faillissement, waardoor schuldeisers zijn of worden benadeeld. De gedachte van de wetgever is dat de wet in uitzonderlijke situaties wordt toegepast. Het is niet de bedoeling dat het bestuursverbod als een zwaard van Damocles boven een faillissement blijft hangen. In de praktijk zal de wet mogelijk een afschrikwekkend effect hebben voor malafide bestuurders. Anderzijds is het maar de vraag of de wet werkelijk in uitzonderlijke situaties wordt toegepast, of dat de curator de vordering eenvoudigweg “meeneemt” in een procedure die hij toch al aanhangig gaat maken. Een mogelijk overijverige curator zal te licht kunnen omspringen met de mogelijkheid een bestuursverbod te vorderen. Een reëel risico is dat de aansprakelijkheidsprocedure niet geschikt kan worden omdat de curator dan ook zijn vordering tot het opleggen van een bestuursverbod moet laten vallen. Daar zijn de crediteuren geenszins bij gebaat. Des te zuurder is het voor de gezamenlijke crediteuren, in gevallen waarin die vordering vervolgens wordt afgewezen.

Terwijl de wet tot doel heeft faillissementsfraude te bestrijden, is de drempel voor het opleggen van een bestuursverbod onder omstandigheden zorgwekkend laag. Publiceert de bestuurder de jaarrekening twee weken later dan de termijn waarbinnen aansprakelijkheid voor het faillissementstekort uitblijft, dan maakt hem dat nog geen fraudeur. Het zelfde kan gelden voor de bestuurder die paulianeus gehandeld heeft. De jurisprudentie over de pauliana is nog altijd in beweging, en het is zeker niet altijd evident dat een bewuste handeling in het zicht van het faillissement vernietigd zal worden.

De rechtbank beoordeelt of zij een bestuursverbod oplegt. Dat kan niet uitvoerbaar bij voorraad gebeuren. Het bestuursverbod kan pas worden afgedwongen zodra het vonnis waarin het is opgelegd, onherroepelijk is geworden.

Oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod

Een onherroepelijk civielrechtelijk bestuursverbod verbiedt de bestuurder nog langer bestuurstaken of commissariaten uit te voeren bij Nederlandse rechtspersonen. De veroordeling geldt voor vijf jaar of korter, te beoordelen door de rechter. Deze veroordeling kan versterkt worden met een dwangsom. Die dwangsom komt ten goede van de failliete boedel, of – als die er niet of niet langer is – van het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie kan de dwangsomgelden gebruiken voor de verdere bestrijding van faillissementsfraude.

Een belangrijk gevolg van een onherroepelijk bestuursverbod, is dat dit verbod gepubliceerd wordt in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. De griffie biedt de onherroepelijke uitspraak daartoe aan de Kamer van Koophandel aan. De bestuurder wordt dan ook onmiddellijk uitgeschreven bij alle rechtspersonen waarvan hij bestuurder of commissaris is.

Tijdens de procedure kan de rechtbank de betrokken bestuurder schorsen. Ook de schorsing wordt ingeschreven in het Handelsregister. De eis van onherroepelijkheid van de veroordeling die vereist is voor inschrijving van het bestuursverbod, geldt (logischerwijs) niet voor de schorsing voor de duur van het geding. Hierdoor wordt dus veel sneller dan bij het uitgesproken bestuursverbod, kenbaarheid gegeven aan de gang van zaken binnen de failliete rechtspersoon en overige ondernemingen waarbij de bestuurder betrokken is. Dat is bezwaarlijk omdat helemaal niet vaststaat dat de schorsing zal worden gevolgd door een bestuursverbod. Bovendien kan de procedure jarenlang duren. Dat geldt zeker als de curator het bestuursverbod vordert in een procedure op basis van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Al die tijd wordt de bestuurder dan alvast gestraft. Dat druist in tegen het rechtsgevoel.

Het is te hopen dat rechters uitermate kritisch omgaan met een vordering of verzoek tot het opleggen van een bestuursverbod, en met name ook tot het schorsen van de bestuurder hangende de procedure.

Inwerkingtreding

De wet treedt zoals hiervoor vermeld per 1 juli 2016 in werking. Hij is van toepassing op faillissementen die na de inwerkingtreding van de wet worden uitgesproken. Bovendien is de wet alleen van toepassing op feiten en omstandigheden die na de inwerkingtreding van de wet zijn gelegen. Dat betekent dat het eerste onherroepelijke bestuursverbod voorlopig nog niet zal gelden. De feiten en omstandigheden waarop zij van toepassing is, moeten zich nog voordoen, waarna er nog geprocedeerd moet worden.